Qualche cenno sull'argomento:

IL CONTRATTO STRUMENTO DI SOLUZIONE DELLE CONTROVERSIE

Il contratto strumento di soluzione delle controversie

Il titolo potrebbe trarre in inganno, non si tratta però di un “altro” libro sul contratto, né l’evidente riferimento conduce soltanto alla transazione.

Meglio: non può parlarsi di entrambi, ma è l’approccio a risultare innovativo.

Per tutti quanti si sono formati riferendosi alla tradizionale dottrina civilistica e in un momento in cui le “categorie” vengono discusse e messe in crisi (complici il legislatore domestico e quello comunitario) può essere addirittura necessario affrontare questa materia da un punto di vista attuale e dunque molto più moderno. E’, altri termini, una questione di “tempi”, che deve interessare anche le più giovani generazioni di studiosi e operatori.

L’osservazione è senz’altro banale, ma è ormai (quasi) inutile discutere di sistemi senza un approccio mercantile e internazionale. Intendiamoci, l’analisi economica del diritto non è certo nuova, né il doverci confrontare con sistemi diversi dal nostro una esigenza che si avverte solo ora.

Rimane però indubbio che la rilevanza assunta, ad esempio, dai contratti transfrontalieri puo’ assumere nel nostro paese un rilievo tale da connotarne il sistema economico (e il suo futuro).

Ecco, allora, che indagare sui sistemi alternativi per la soluzione delle controversie assume un rilievo forse ad oggi poco indagato.

Certo ed il testo lo sottolinea, anzi in qualche modo da queste considerazioni prende le mosse anche il contratto in sé costituisce un modo per risolvere un conflitto tra interessi contrapposti, di cui le parti sono portatrici e che trovano poi nell’accordo raggiunto un momento di sintesi.

D’altro canto resta indubbio che la tematica del come giungere, invece, alla individuazione del soggetto destinato a prevalere nell’ipotesi di eventi patologici intervenuti durante la vita del rapporto è diventata sempre piu’ centrale; soprattutto quando sia indispensabile poter contare su tempi che hanno bisogno di essere ragionevolmente certi.

Ma, in fondo, è proprio questa la particolarità del testo: indagare “come” giungervi rapidamente, utlizzando le esperienze di sistemi anche diversi (forse non più troppo) da quelli di continentali; anche se ciò induce a un piccolo passo indietro.

Tenendo sotto attento controllo da un lato la ragione giustificatrice, in creto, che consente di vagliare la meritevolezza di tutela dello spostamento patrimoniale che le parti adottano; ma dall’altro il nuovo rilievo da attribuire al “contenuto”, si puo’ allora anche prevedere fin dal raggiungimento dell’intesa entro quale cornice i potenziali successivi contrasti che potranno sorgere siano destinati a trovare una soluzione.

Il nostro ordinamento sembra però avere una ulteriore particolarità, ed il riferimento è con evidenza alla natura di titolo esecutivo che può assumere l’intesa (sempre transattiva), nell’ottica di una accentuata “degiurisdizionalizzazione” .

Certo inserire in un patto tra contraenti nazionali una merger clause (o un obbligo di ricontattare) può porre problemi di coordinamento con le regole interpretative, e non solo, del nostro codice civile; a tacer d’altro perché verrebbe espunto il rilievo che invece possono/debbono assumere i comportamenti precontrattuali e successivi alla stipula.

Ma anche la possibilità di pervenire alla soluzione di una vera controversia in ipotesi (è sempre un esempio classico) di inadempimento attraverso un arbitrato, una mediazione, una negoziazione assistita deve indurre a riflettere; ferma anzi proprio per la peculiarità appena sopra ricordata.

Ad evitare ma, altro pregio, le Autrici su questo si diffondono che gli ordinari mezzi di impugnazione di quelli (sistemi alternativi di soluzione) che restano contratti possano correre il rischio di non eliminare le problematiche per cui sono stati introdotti e si stanno diffondendo.

E’ indubbio che il legislatore nazionale abbia predisposto alcune garanzie accentuate quando si compaia avanti ad un soggetto terzo forse però non del tutto esaustive, ancor più se il controllo del rispetto dei principi generali sia rimesso soltanto ai rispettivi difensori.

La notazione non deve suonare, al contrario, come segno di sfiducia, ma solo mettere in evidenza come esista il rischio di riproporre in certi casi uno squilibrio tra posizioni di forza che possono essere anche significativamente diverse.